สำหรับผู้ผลิตไทย การทำงานร่วมกับ Agent ในสวิตเซอร์แลนด์อาจเป็นวิธีที่น่าสนใจในการเข้าสู่ตลาด โดยยังไม่จำเป็นต้องสร้างทีมขายของตนเองหรือจัดตั้งบริษัทลูกในสวิตเซอร์แลนด์ทันที Agent มีความรู้เกี่ยวกับตลาดท้องถิ่น ช่วยหาลูกค้า และเป็นตัวกลางในการทำธุรกรรม แต่ต่างจาก Distributor ตรงที่โดยหลักแล้ว Agent ไม่ได้ซื้อสินค้าไปขายต่อเอง

กฎหมายสวิตเซอร์แลนด์มีบทบัญญัติเฉพาะเกี่ยวกับสัญญาตัวแทนการค้าในมาตรา 418a เป็นต้นไปของ Swiss Code of Obligations ซึ่งมีข้อกำหนดบางประการที่บริษัทต่างชาติอาจไม่คุ้นเคย โดยเฉพาะเรื่องความเป็น Exclusive ค่าคอมมิชชันความสัมพันธ์กับลูกค้า และการสิ้นสุดสัญญา

Agent คืออะไร?

Agent คือบุคคลหรือบริษัทอิสระที่ทำหน้าที่อย่างต่อเนื่องในการเป็นตัวกลางให้เกิดธุรกรรมแก่ Principal หรือทำสัญญาในนามและเพื่อบัญชีของ Principal

ในกรณี Vermittlungsagent หรือ Brokering Agent Agent จะเป็นผู้เชื่อมโยงผู้ผลิตไทยกับลูกค้าในสวิตเซอร์แลนด์ จากนั้นสัญญาซื้อขายจะเกิดขึ้นโดยตรงระหว่างผู้ผลิตกับลูกค้า
ส่วน Abschlussagent หรือ Contracting Agent สามารถทำสัญญาซื้อขายในนามของผู้ผลิตได้ หากได้รับมอบอำนาจในขอบเขตที่เหมาะสม

ขอบเขตอำนาจของ Agent จึงควรกำหนดให้ชัดเจนในสัญญา โดยเฉพาะว่า Agent มีหน้าที่เพียงหาลูกค้า หรือสามารถเสนอราคา ลงนามในสัญญา รับแจ้งข้อบกพร่องของสินค้า หรือรับชำระเงินจากลูกค้าได้ด้วยหรือไม่

สัญญา Agent ควรกำหนดเรื่องใดบ้าง?

สัญญาตัวแทนการค้าระหว่างประเทศควรกำหนดให้ชัดเจนว่า Agent ดูแลสินค้าประเภทใด พื้นที่ใด ความสัมพันธ์เป็นแบบExclusive หรือไม่ และคำนวณค่าคอมมิชชันอย่างไร
นอกจากนี้ควรกำหนดเรื่องอำนาจตัวแทน หน้าที่ด้านการตลาดและการสนับสนุนทางการตลาด ค่าใช้จ่าย การเรียกเก็บเงินข้อมูลลูกค้า การใช้เครื่องหมายการค้า ระยะเวลาของสัญญา และการเลิกสัญญา

สำหรับสัญญา Agent ภายใต้กฎหมายสวิส ไม่ควรคิดว่าประเด็นที่ไม่ได้ระบุไว้สามารถตกลงกันภายหลังได้โดยไม่มีผลเพราะกฎหมายสวิตเซอร์แลนด์มีบทบัญญัติบางประการที่ใช้บังคับโดยอัตโนมัติ หากคู่สัญญาไม่ได้ตกลงไว้เป็นอย่างอื่น

ระวังเรื่อง Exclusive

การกำหนดพื้นที่ขายหรือกลุ่มลูกค้าให้ Agent ต้องพิจารณาอย่างระมัดระวังภายใต้กฎหมายสวิส

หาก Agent ได้รับมอบหมายให้ดูแลพื้นที่หรือกลุ่มลูกค้าที่กำหนดไว้ โดยหลักแล้วกฎหมายถือว่า Agent ได้รับมอบหมายโดยไม่ให้บุคคลอื่นทำหน้าที่ซ้ำในพื้นที่หรือกลุ่มลูกค้านั้น เว้นแต่จะตกลงเป็นลายลักษณ์อักษรไว้เป็นอย่างอื่น

หากเป็นการมอบหมายพื้นที่แบบ Exclusive เช่นนี้ Agent โดยหลักอาจมีสิทธิได้รับค่าคอมมิชชันจากธุรกรรมทั้งหมดที่เกิดขึ้นกับลูกค้าในพื้นที่ดังกล่าวระหว่างที่สัญญา Agent ยังมีผล แม้ว่าธุรกรรมนั้นจะเกิดขึ้นโดยตรงระหว่างผู้ผลิตกับลูกค้าโดยAgent ไม่ได้มีส่วนร่วมก็ตาม
ดังนั้น หากผู้ผลิตไทยต้องการดูแล Key Accounts บางรายด้วยตนเอง แต่งตั้ง Agent หลายรายในพื้นที่เดียวกัน หรือไม่ต้องการจ่ายค่าคอมมิชชันสำหรับการขายตรงจากประเทศไทย ควรกำหนดเรื่องเหล่านี้ให้ชัดเจนและเป็นลายลักษณ์อักษร

อีกประเด็นหนึ่งที่ต้องแยกออกจากกันคือ Agent สามารถทำงานให้บริษัทอื่นได้หรือไม่ ภายใต้กฎหมายสวิส Agent โดยหลักสามารถทำงานให้ Principal รายอื่นได้ เว้นแต่จะตกลงเป็นลายลักษณ์อักษรไว้เป็นอย่างอื่น

หากต้องการจำกัดไม่ให้ Agent ทำงานให้คู่แข่ง ยังต้องพิจารณากฎพิเศษเกี่ยวกับข้อห้ามแข่งขัน หรือ Non-Compete ด้วย

ค่าคอมมิชชันและการรับชำระเงิน

Agent โดยทั่วไปได้รับค่าตอบแทนในรูปของค่าคอมมิชชัน สัญญาควรกำหนดให้ชัดเจนว่าธุรกรรมประเภทใดก่อให้เกิดสิทธิในค่าคอมมิชชัน และสิทธินั้นเกิดขึ้นเมื่อใด

ควรกำหนดให้ชัดเจนด้วยว่า เมื่อสัญญาสิ้นสุดลง Agent ยังมีสิทธิได้รับค่าคอมมิชชันจากธุรกรรมที่เกิดขึ้นภายหลังหรือไม่และภายใต้เงื่อนไขใด
อีกเรื่องหนึ่งคือ การรับชำระเงินจากลูกค้า Agent ไม่ได้มีอำนาจรับเงินแทนผู้ผลิตโดยอัตโนมัติ หากต้องการให้ Agent เรียกเก็บใบแจ้งหนี้หรือรับชำระเงินจากลูกค้า ควรมอบอำนาจดังกล่าวไว้อย่างชัดเจน

ส่วน Del Credere เป็นเรื่องที่ไปไกลกว่านั้น กล่าวคือ Agent รับความเสี่ยงว่าลูกค้าอาจไม่สามารถชำระหนี้หรือปฏิบัติตามหน้าที่ได้ การรับความเสี่ยงเช่นนี้อยู่ภายใต้ข้อกำหนดเฉพาะของกฎหมายสวิส และ Agent มีสิทธิได้รับค่าตอบแทนเพิ่มเติมที่เหมาะสม

สำหรับผู้ผลิตต่างประเทศ จึงควรแยกให้ชัดระหว่างหน้าที่ในการหาหรือประสานธุรกรรม การรับชำระเงิน และการรับความเสี่ยงจากการผิดนัดของลูกค้า

จะเกิดอะไรขึ้นกับลูกค้าหลังสัญญาสิ้นสุดลง?

คำถามสำคัญในความสัมพันธ์แบบ Agent คือ ลูกค้าที่ Agent หามา “เป็นของใคร”

ในทางกฎหมาย Agent ไม่ได้มีกรรมสิทธิ์ในตัวลูกค้า แต่กฎหมายสวิสคุ้มครองผลงานของ Agent ในการสร้างฐานลูกค้าด้วยวิธีอื่น

หาก Agent สามารถขยายฐานลูกค้าของบริษัทได้อย่างมีนัยสำคัญ และผู้ผลิตยังคงได้รับประโยชน์ทางเศรษฐกิจอย่างมากจากลูกค้าเหล่านั้นหลังจากสัญญาสิ้นสุดลง Agent อาจมีสิทธิได้รับ ค่าชดเชยฐานลูกค้า หรือ Goodwill Indemnity

สิทธินี้ไม่สามารถตัดออกล่วงหน้าในสัญญาได้ โดยจำนวนค่าชดเชยสูงสุดอยู่ที่รายได้สุทธิจากความสัมพันธ์แบบ Agent หนึ่งปี ซึ่งโดยหลักคำนวณจากค่าเฉลี่ยของห้าปีก่อนหน้า หรือหากสัญญามีอายุสั้นกว่านั้น ก็ใช้ค่าเฉลี่ยตามระยะเวลาที่สัญญามีผลจริง

สำหรับผู้ผลิตไทย ประเด็นนี้มีความสำคัญมาก เพราะการยุติสัญญากับ Agent ที่ประสบความสำเร็จอาจก่อให้เกิดภาระการจ่ายเงินเพิ่มเติม แม้ในสัญญาจะไม่ได้ระบุค่าชดเชยประเภทนี้ไว้เลยก็ตาม

ค่าชดเชยดังกล่าวไม่ได้หมายถึงการ “ซื้อคืนลูกค้า” ทีละราย แต่เป็นการชดเชยผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจที่ผู้ผลิตยังคงได้รับจากฐานลูกค้าที่ Agent สร้างขึ้น

Agent และกฎหมายการแข่งขันของสวิตเซอร์แลนด์

การทำสัญญา Agent ยังต้องพิจารณากฎหมายการแข่งขันของสวิตเซอร์แลนด์ด้วย โดยต้องแยกระหว่าง Agent ตามกฎหมายสัญญาของสวิตเซอร์แลนด์ กับ “Genuine Agent” หรือ Agent ที่แท้จริงในความหมายของกฎหมายการแข่งขัน

Swiss Cartel Act ไม่ได้มีนิยามเฉพาะว่ากรณีใด Agent จะถือเป็นส่วนหนึ่งของระบบจัดจำหน่ายของผู้ผลิตในทางกฎหมายการแข่งขัน ศาลและหน่วยงานการแข่งขันของสวิตเซอร์แลนด์จึงอาศัยหลักการที่พัฒนามาจากกฎหมายยุโรปเกี่ยวกับCommercial Agent Privilege

ปัจจัยสำคัญที่สุดคือการแบ่ง ความเสี่ยงทางเศรษฐกิจ
Genuine Agent ในความหมายของกฎหมายการแข่งขันจะรับเฉพาะความเสี่ยงที่เกี่ยวกับสัญญาและตลาดในระดับเล็กน้อยเท่านั้น โดยหลักแล้ว Agent ไม่ควรซื้อและถือกรรมสิทธิ์ในสินค้าเพื่อบัญชีของตนเอง ไม่ควรรับภาระต้นทุนคลังสินค้าหรือค่าขนส่งที่มีนัยสำคัญ ไม่ควรรับความเสี่ยงจากการผิดนัดชำระเงินของลูกค้า และไม่ควรลงทุนในกิจกรรมหรือทรัพย์สินที่เฉพาะเจาะจงกับสินค้าของ Principal ด้วยเงินของตนเอง

อย่างไรก็ตาม การที่ Agent ทำกิจกรรมเหล่านี้ไม่ได้หมายความว่าจะหมดสถานะ Genuine Agent โดยอัตโนมัติ หากผู้ผลิตเป็นผู้รับภาระหรือนำค่าใช้จ่ายและความเสี่ยงเหล่านั้นมาชดเชยให้ Agent อย่างแท้จริงและครบถ้วน

ส่วนต้นทุนทั่วไปของการดำเนินธุรกิจอิสระ เช่น ค่าเช่าสำนักงานทั่วไปหรือค่าแรงพนักงาน รวมถึงการที่รายได้ของ Agent ขึ้นอยู่กับยอดขาย ไม่ได้ทำให้ Agent กลายเป็นผู้จัดจำหน่ายอิสระในทางกฎหมายการแข่งขันโดยอัตโนมัติ

หากความสัมพันธ์เข้าเงื่อนไขของ Genuine Agency โดยหลักแล้ว Agent จะไม่ถือเป็นผู้ประกอบการอิสระในตลาดสำหรับธุรกรรมที่ตนทำหน้าที่เป็น Agent ดังนั้น ผู้ผลิตจึงสามารถกำหนดเงื่อนไขบางอย่างได้มากกว่า เช่น กำหนดราคาที่ Agent ต้องเสนอสินค้าในนามของผู้ผลิต

แต่หากมีการโอนความเสี่ยงด้านสัญญาหรือความเสี่ยงเฉพาะตลาดในระดับที่มีนัยสำคัญไปยัง Agent สิทธิพิเศษในทางกฎหมายการแข่งขันอาจไม่สามารถใช้ได้ บางครั้งกรณีนี้เรียกว่า “Non-Genuine Agent” หรือ “Unechter Agent”
อย่างไรก็ตาม นี่ไม่ได้หมายความว่า Agent จะกลายเป็น Distributor โดยอัตโนมัติในทางกฎหมายสัญญา แต่หมายความว่าข้อตกลงระหว่างผู้ผลิตกับ Agent ต้องถูกตรวจสอบภายใต้กฎหมายการแข่งขันในลักษณะเดียวกับข้อตกลงระหว่างบริษัทที่มีความเป็นอิสระทางเศรษฐกิจจากกัน

ในกรณีนี้ การกำหนดราคา รวมถึงข้อจำกัดบางประการเกี่ยวกับพื้นที่หรือลูกค้า อาจมีความสำคัญเป็นพิเศษ ข้อกำหนดเหล่านี้ไม่ได้ผิดกฎหมายโดยอัตโนมัติเพียงเพราะความสัมพันธ์ไม่เข้าเกณฑ์ Genuine Agency
อย่างไรก็ตาม การกำหนดราคาขั้นต่ำหรือราคาตายตัว รวมถึงข้อจำกัดบางประเภทในการขายเข้าสู่พื้นที่อื่น อาจเป็นข้อจำกัดการแข่งขันที่มีนัยสำคัญ และอาจนำไปสู่บทลงโทษภายใต้กฎหมายสวิสได้

สำหรับผู้ผลิตไทย การเขียนชื่อสัญญาว่า “Agency Agreement” เพียงอย่างเดียวจึงไม่เพียงพอ สิ่งสำคัญคือ ใครเป็นผู้รับความเสี่ยงทางเศรษฐกิจของระบบการขายจริง
หากต้องการให้ Agent ในสวิตเซอร์แลนด์เข้าเกณฑ์ Genuine Agent ในทางกฎหมายการแข่งขัน โครงสร้างการแบ่งต้นทุนและความเสี่ยงก็ควรออกแบบให้สอดคล้องกันด้วย

Agent หรือ Distributor?

ความแตกต่างระหว่าง Agent กับ Distributor มีความสำคัญอย่างมากต่อโครงสร้างทางกฎหมาย

Agent ทำหน้าที่เป็นตัวกลางหรือทำสัญญาในนามของผู้ผลิตไทย โดยสัญญาซื้อขายจะเกิดขึ้นโดยตรงระหว่างผู้ผลิตกับลูกค้าในสวิตเซอร์แลนด์ และ Agent ได้รับค่าคอมมิชชันเป็นค่าตอบแทน

ส่วน Distributor ซื้อสินค้าจากผู้ผลิตไทยและนำไปขายต่อในนามและเพื่อบัญชีของตนเอง รายได้ของ Distributor มาจากส่วนต่างระหว่างราคาซื้อกับราคาขาย และโดยหลัก Distributor เป็นผู้รับความเสี่ยงทางการขายเอง

สำหรับผู้ผลิต รูปแบบ Agent จึงมักทำให้ใกล้ชิดกับลูกค้าปลายทางมากกว่า และสามารถควบคุมตลาดได้มากกว่า แต่ในทางกลับกัน ความเสี่ยงด้านสัญญา การชำระเงิน และในบางกรณีความรับผิดต่าง ๆ ก็ยังคงอยู่กับผู้ผลิตมากกว่า

ดังนั้น Exclusive Agent จึงไม่ใช่สิ่งเดียวกับ Exclusive Distributor

ความแตกต่างเมื่อเทียบกับกฎหมาย Agent ของไทย

ประเทศไทยก็มีกฎหมายเกี่ยวกับ Agency อยู่ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แต่โครงสร้างทางกฎหมายแตกต่างจากระบบ Commercial Agency ของสวิตเซอร์แลนด์ในหลายด้าน

ความแตกต่างสำคัญประการหนึ่งคือ การเลิกสัญญา กฎหมายไทยเปิดโอกาสให้ Principal และ Agent ยุติความสัมพันธ์ได้ค่อนข้างกว้าง ขณะที่กฎหมาย Agent ของสวิตเซอร์แลนด์มีระยะเวลาแจ้งเลิกสัญญาตามกฎหมายและข้อคุ้มครองเฉพาะบางประการ

อีกเรื่องที่สำคัญยิ่งกว่าคือ Goodwill Indemnity หรือค่าชดเชยฐานลูกค้า ตามกฎหมายสวิส กฎหมาย Agency ของไทยไม่มีสิทธิเรียกร้องตามกฎหมายที่เทียบเคียงกันโดยตรงสำหรับฐานลูกค้าที่ Agent สร้างขึ้น
คำศัพท์ทางกฎหมายก็อาจทำให้เกิดความเข้าใจผิดได้เช่นกัน

ตัวอย่างเช่น Commission Agency ในกฎหมายไทย ซึ่ง Commission Agent ทำธุรกรรมในนามของตนเองแต่เพื่อบัญชีของPrincipal ไม่ได้มีโครงสร้างเดียวกับ Contracting Agent ตามกฎหมายสวิส ซึ่งทำสัญญาในนามและเพื่อบัญชีของผู้ผลิต

ดังนั้น ไม่ควรนำสัญญา Agent ที่ใช้ในประเทศไทยมาแปลเป็นอีกภาษาแล้วใช้กับความสัมพันธ์ทางธุรกิจในสวิตเซอร์แลนด์โดยไม่ได้ตรวจสอบโครงสร้างทางกฎหมายเพิ่มเติม

สรุป

การใช้ Agent สามารถเป็นก้าวแรกที่มีประสิทธิภาพสำหรับผู้ผลิตไทยที่ต้องการเข้าสู่ตลาดสวิตเซอร์แลนด์ บริษัทสามารถใช้ความรู้ในตลาดและเครือข่ายลูกค้า

ในท้องถิ่นได้ โดยยังไม่ต้องสร้างองค์กรฝ่ายขายของตนเองในทันที อย่างไรก็ตาม สัญญา Agent ควรคำนึงถึงลักษณะเฉพาะของกฎหมายสวิสอย่างชัดเจน โดยเฉพาะ ความเป็น Exclusive และสิทธิในค่าคอมมิชชันควรกำหนดให้ชัดเจน การรับชำระเงินควรแยกออกจากการรับความเสี่ยงที่ลูกค้าไม่ชำระหนี้ และควรคำนึงถึงสิทธิที่อาจเกิดขึ้นเมื่อสัญญาสิ้นสุดลง นอกจากนี้ ควรตรวจสอบด้วยว่าโครงสร้างที่เลือกสามารถใช้ได้ภายใต้กฎหมายการแข่งขันของสวิตเซอร์แลนด์หรือไม่

ดังนั้น คำถามสำคัญจึงไม่ใช่เพียงว่าใครเป็นผู้หาลูกค้าในสวิตเซอร์แลนด์ แต่ยังต้องพิจารณาด้วยว่า ใครเป็นผู้ทำสัญญากับลูกค้า ใครรับความเสี่ยงทางเศรษฐกิจ และ Agent

บทความนี้ให้ข้อมูลทั่วไปเกี่ยวกับสัญญาตัวแทนการค้าแบบ B2B ระหว่างประเทศไทยและสวิตเซอร์แลนด์เท่านั้น และไม่ถือเป็นคำปรึกษาทางกฎหมายสำหรับกรณีเฉพาะ