Für thailändische Hersteller kann ein Schweizer Agent eine attraktive Möglichkeit sein, den Markt zu erschliessen, ohne sofort ein eigenes Vertriebsteam oder eine Tochtergesellschaft aufzubauen. Der Agent kennt den lokalen Markt, sucht Kunden und vermittelt Geschäfte. Im Gegensatz zu einem Distributor kauft er die Produkte grundsätzlich jedoch nicht selbst.

Das Schweizer Recht enthält in Art. 418a ff. OR besondere Regeln für Agenturverträge. Einige davon können für ausländische Unternehmen überraschend sein. Besonders wichtig sind die Regelungen zu Exklusivität, Provisionen, Kundenbeziehungen und Vertragsbeendigung.

Was ist ein Agent?

Ein Agent ist eine selbständige Person oder ein selbständiges Unternehmen, das dauerhaft für einen Auftraggeber Geschäfte vermittelt oder in dessen Namen und auf dessen Rechnung abschliesst.

Beim Vermittlungsagenten bringt der Agent den thailändischen Hersteller und den Schweizer Kunden zusammen. Der Kaufvertrag wird anschliessend direkt zwischen Hersteller und Kunde geschlossen. Ein Abschlussagent darf dagegen aufgrund einer entsprechenden Vollmacht den Kaufvertrag im Namen des Herstellers selbst abschliessen.

Welche Befugnisse der Agent tatsächlich erhält, muss im Vertrag genau festgehalten werden. Insbesondere ist zu regeln, ob er nur Kunden akquirieren oder auch Angebote abgeben, Verträge unterzeichnen, Mängelrügen bearbeiten oder Zahlungen entgegennehmen darf.

Was sollte im Agenturvertrag geregelt werden?

Ein internationaler Agenturvertrag sollte insbesondere festhalten, für welche Produkte und welches Gebiet der Agent tätig wird, ob die Zusammenarbeit exklusiv ist und wie seine Provision berechnet wird. Ebenso sollten Vollmachten, Marketingaufgaben und Marketingsupport, Kosten, Inkasso, Kundeninformationen, Nutzung von Marken, Vertragsdauer und Kündigung geregelt werden.

Gerade bei einem Schweizer Agenturvertrag sollte man sich nicht darauf verlassen, dass offene Punkte später problemlos geklärt werden können. Das Schweizer Recht enthält teilweise gesetzliche Regeln, die automatisch greifen, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben.

Vorsicht bei Exklusivität

Bei der Zuweisung eines Vertriebsgebiets oder Kundenkreises ist nach Schweizer Recht besondere Vorsicht geboten.

Wird einem Agenten ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, gilt er grundsätzlich unter Ausschluss anderer Personen als beauftragt, sofern nicht schriftlich etwas anderes vereinbart wurde.

Bei einer solchen ausschliesslichen Gebietszuweisung hat der Agent grundsätzlich Anspruch auf Provision für alle während des Agenturverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte mit Kunden dieses Gebiets, selbst wenn das konkrete Geschäft ohne seine Mitwirkung direkt zwischen dem Hersteller und dem Kunden zustande gekommen ist.

Möchte ein thailändischer Hersteller beispielsweise bestimmte Key Accounts selbst betreuen, parallel weitere Agenten einsetzen oder Direktverkäufe aus Thailand von der Provision ausnehmen, sollte dies ausdrücklich und schriftlich geregelt werden.

Davon zu unterscheiden ist die Tätigkeit des Agenten für andere Unternehmen. Nach Schweizer Recht darf ein Agent grundsätzlich auch für andere Auftraggeber tätig sein, sofern nicht schriftlich etwas anderes vereinbart wurde. Soll seine Tätigkeit für Wettbewerber eingeschränkt werden, sind zudem die besonderen Regeln über Konkurrenzverbote zu berücksichtigen.

Provisionen und Inkasso

Die Vergütung eines Agenten erfolgt typischerweise über Provisionen. Im Vertrag sollte klar definiert werden, welche Geschäfte provisionspflichtig sind und ab wann der Anspruch entsteht. Es sollte auch klar geregelt sein, ob ein nachlaufender Provisionsanspruch bei Kündigung besteht oder nicht.

Eine andere Frage ist das Inkasso. Ein Agent darf Zahlungen von Kunden nicht automatisch für den Hersteller entgegennehmen. Soll er Rechnungen einziehen oder Kundenzahlungen entgegennehmen dürfen, sollte dafür eine entsprechende Vollmacht vereinbart werden.

Noch weiter geht das sogenannte Delkredere. Dabei übernimmt der Agent das Risiko, dass ein Kunde seine Verpflichtungen nicht erfüllt. Eine solche Risikoübernahme ist nach Schweizer Recht besonders zu behandeln und berechtigt den Agenten zu einer zusätzlichen angemessenen Vergütung.

Für internationale Hersteller ist es deshalb wichtig, Vermittlung, Inkasso und Übernahme des Zahlungsausfallrisikos nicht miteinander zu vermischen.

Was geschieht mit den Kunden nach Vertragsende?

Eine zentrale Frage bei Agenturverhältnissen ist häufig: Wem gehören die vom Agenten gewonnenen Kunden?

Der Agent erwirbt kein Eigentum an Kunden. Das Schweizer Recht schützt seinen Beitrag zum Aufbau eines Kundenstamms jedoch auf andere Weise.

Hat der Agent den Kundenkreis des Unternehmens wesentlich erweitert und profitiert der Hersteller auch nach Vertragsende erheblich von diesen Geschäftsbeziehungen, kann der Agent Anspruch auf eine sogenannte Kundschaftsentschädigung haben.

Dieser Anspruch kann nicht im Voraus ausgeschlossen werden. Die Entschädigung beträgt maximal einen Nettojahresverdienst des Agenten, wobei grundsätzlich auf den Durchschnitt der letzten fünf Jahre beziehungsweise der kürzeren Vertragsdauer abgestellt wird.

Für einen thailändischen Hersteller ist dies besonders relevant: Die Beendigung eines erfolgreichen Agenturvertrags kann also eine zusätzliche Zahlungspflicht auslösen, selbst wenn der Vertrag selbst keine solche Abfindung vorsieht.

Es handelt sich dabei nicht um einen eigentlichen „Abkauf“ einzelner Kunden. Die Entschädigung gleicht vielmehr den wirtschaftlichen Vorteil aus, den der Hersteller aus dem vom Agenten aufgebauten Kundenstamm weiterhin erhält.

Agentur und Schweizer Wettbewerbsrecht

Auch bei einem Agenturvertrag ist das Schweizer Kartellrecht zu beachten. Dabei muss zwischen dem Agenten nach Schweizer Vertragsrecht und dem „echten Agenten“ im kartellrechtlichen Sinn unterschieden werden.

Das Schweizer Kartellgesetz enthält keine eigene Regelung darüber, wann ein Agent kartellrechtlich als Teil der Vertriebsorganisation des Herstellers anzusehen ist. Die Schweizer Gerichte und Wettbewerbsbehörden orientieren sich hierfür an den europäischen Regeln zum sogenannten Handelsvertreterprivileg.

Entscheidend ist vor allem die Verteilung der wirtschaftlichen Risiken. Ein kartellrechtlich echter Agent trägt im Zusammenhang mit den von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäften lediglich unbedeutende vertrags- und marktspezifische Risiken. So soll er insbesondere nicht auf eigene Rechnung Eigentum an der Vertragsware erwerben, wesentliche Lager- oder Lieferkosten tragen, für Zahlungsausfälle der Kunden einstehen oder auf eigene Kosten produktspezifische Investitionen und Verkaufsförderungsmassnahmen finanzieren. Solche Tätigkeiten sind allerdings nicht in jedem Fall ausgeschlossen, sofern der Hersteller die damit verbundenen relevanten Kosten und Risiken tatsächlich übernimmt oder vollständig erstattet.

Allgemeine Kosten eines selbständigen Unternehmens, etwa für gewöhnliche Büroräume oder Mitarbeitende, sowie die Tatsache, dass die Einkünfte des Agenten von seinem Verkaufserfolg abhängen, machen ihn dagegen nicht bereits zu einem kartellrechtlich selbständigen Vertriebspartner.

Allgemeine Kosten eines selbständigen Unternehmens, etwa für gewöhnliche Büroräume oder Mitarbeitende, sowie die Tatsache, dass die Einkünfte des Agenten von seinem Verkaufserfolg abhängen, machen ihn dagegen nicht bereits zu einem kartellrechtlich selbständigen Vertriebspartner.

Erfüllt das Verhältnis die Voraussetzungen einer echten Agentur, gilt der Agent hinsichtlich der vermittelten Geschäfte grundsätzlich nicht als unabhängiger Marktteilnehmer. Der Hersteller kann deshalb beispielsweise den Verkaufspreis festlegen, zu dem der Agent die Ware im Namen des Herstellers anbietet.

Werden dagegen wesentliche vertrags- oder marktspezifische Risiken auf den Agenten übertragen, kann die kartellrechtliche Privilegierung entfallen. Teilweise wird hierfür der Begriff „unechter Agent“ verwendet. Das bedeutet nicht automatisch, dass aus dem Agenten rechtlich ein Distributor wird. Vielmehr müssen Vereinbarungen zwischen Hersteller und Agent dann, wie Vereinbarungen zwischen wirtschaftlich selbständigen Unternehmen kartellrechtlich geprüft werden.

Besonders relevant können in diesem Fall Preisvorgaben sowie bestimmte Gebiets- oder Kundenbeschränkungen werden. Solche Klauseln sind nicht allein deshalb unzulässig, weil keine echte Agentur vorliegt. Insbesondere Mindest- oder Festpreise sowie bestimmte Beschränkungen von Verkäufen in andere Gebiete können nach Schweizer Kartellrecht jedoch erhebliche und gegebenenfalls sanktionierbare Wettbewerbsbeschränkungen darstellen.

Für einen thailändischen Hersteller ist deshalb wichtig, nicht nur einen Vertrag als „Agenturvertrag“ zu bezeichnen. Entscheidend ist, wer die wirtschaftlichen Risiken des Vertriebs tatsächlich trägt. Soll der Schweizer Agent kartellrechtlich als echter Agent behandelt werden, sollte auch die Kosten- und Risikoverteilung entsprechend ausgestaltet sein.

Agent oder Distributor?

Der Unterschied zwischen Agent und Distributor ist für die rechtliche Struktur entscheidend.

Der Agent vermittelt Geschäfte oder schliesst sie im Namen des thailändischen Herstellers ab. Der Kaufvertrag besteht grundsätzlich direkt zwischen dem Hersteller und dem Schweizer Kunden. Der Agent erhält dafür eine Provision.

Ein Distributor kauft die Produkte dagegen selbst vom thailändischen Hersteller und verkauft sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung weiter. Er erzielt seine Marge aus der Differenz zwischen Einkaufs- und Wiederverkaufspreis und trägt grundsätzlich das eigene Absatzrisiko.

Für den Hersteller bedeutet das Agenturmodell meist mehr Nähe zum Endkunden und mehr Kontrolle über den Markt. Gleichzeitig verbleiben jedoch auch mehr Vertrags-, Zahlungs- und gegebenenfalls Haftungsrisiken beim Hersteller.

Ein exklusiver Agent ist deshalb rechtlich nicht dasselbe wie ein Alleinvertriebspartner.

Unterschiede zum thailändischen Agenturrecht

Auch Thailand kennt mit den Agency-Regeln des Civil and Commercial Code ein Agenturrecht. Die Systematik unterscheidet sich jedoch teilweise deutlich vom Schweizer Handelsagenturrecht.Thailand also has agency rules under its Civil and Commercial Code. However, the legal framework differs in several respects from the Swiss commercial agency regime.

Ein besonders wichtiger Unterschied betrifft die Vertragsbeendigung. Während das thailändische Recht Principal und Agent relativ weitgehende Möglichkeiten zur Beendigung der Agentur einräumt, kennt das Schweizer Agenturrecht gesetzliche Kündigungsfristen und besondere Schutzvorschriften.

Noch bedeutender ist die Schweizer Kundschaftsentschädigung. Einen unmittelbar vergleichbaren Ausgleichsanspruch für den vom Agenten aufgebauten Kundenstamm kennt das thailändische Agenturrecht nicht.

Auch die Begriffe können zu Missverständnissen führen. Die thailändische „Commission Agency“, bei der ein Commission Agent Geschäfte im eigenen Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers abschliesst, entspricht beispielsweise nicht dem klassischen schweizerischen Abschlussagenten, der im Namen und für Rechnung des Herstellers handelt.

Thailändische Vertragsmuster sollten deshalb nicht einfach übersetzt und auf eine Schweizer Geschäftsbeziehung übertragen werden.

Fazit

Ein Agent kann für einen thailändischen Hersteller ein effizienter erster Schritt in den Schweizer Markt sein. Lokale Marktkenntnisse und Kundenkontakte lassen sich nutzen, ohne sofort eine eigene Vertriebsorganisation aufzubauen.

Allerdings sollte der Agenturvertrag einige Schweizer Besonderheiten ausdrücklich berücksichtigen. Exklusivität und Provisionsansprüche sollten klar definiert, Inkasso und Zahlungsausfallrisiko getrennt geregelt und mögliche Ansprüche bei Vertragsbeendigung berücksichtigt werden. Ebenso sollte geprüft werden, ob die gewählte Struktur auch aus kartellrechtlicher Sicht tatsächlich zulässig ist.

Im Mittelpunkt steht daher nicht allein die Frage, wer Kunden in der Schweiz gewinnt. Ebenso massgeblich ist, wer die Verträge mit ihnen abschliesst, die wirtschaftlichen Risiken übernimmt und welche Rechte dem Agenten während der Zusammenarbeit sowie nach deren Beendigung zustehen.

Dieser Beitrag vermittelt einen allgemeinen Überblick über B2B-Agenturverträge zwischen Thailand und der Schweiz und ersetzt keine rechtliche Beratung im Einzelfall.